O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo declarou inconstitucional trecho de lei estadual que permite a restituição de créditos tributários oriundos da diferença entre entre o valor presumido e o efetivado apenas quando a base de cálculo for fixada por autoridade competente.

No entendimento dos desembargadores, o parágrafo 3º do inciso II do artigo 66-B da Lei estadual 6.374/1989, na redação dada pela Lei estadual 13.291/2008, é incompatível com o parágrafo 7º do artigo 150 da Constituição, que estabelece que “a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

Para o relator, desembargador Xavier de Aquino, o texto da Constituição “traz o direito indelével do contribuinte à restituição de tributos cuja cobrança tenha ocorrido antecipadamente ao fato gerador, a exemplo do que comumente ocorre com o ICMS, sob a condição de que o recolhimento inicialmente realizado seja confirmado pela efetiva realização deste fato gerador, que pode trazer valores inferiores ao originalmente utilizado como base de cálculo”.

O Órgão Especial entendeu que a redação anterior do artigo 66-B da lei estadual estava de acordo com o texto constitucional. Porém, a alteração feita na Lei estadual 13.291/2008 “caminhou em sentido contrário ao previsto na Carta Magna”.

Xavier de Aquino também afirmou que o dispositivo vai contra entendimento do Supremo Tribunal Federal, que “reconheceu o direito à restituição na hipótese em que a operação se realiza com quantia inferior à presumida, sem qualquer diferenciação quanto à fórmula de fixação”. A decisão no Órgão Especial foi por unanimidade.

Fonte: ConJur